（三）法服务意识
　　不论哪种职业，随着产业化发展局面的过渡，都会遭遇到职务推行过程中的价值标准的变化。20世纪80年代，大企业强烈地期望日本的律师能像美国那样以商业律师为模式成长起来。而且，即使在律师阶层也开始了以此为目标进行的改革。
　　进入20世纪80年代后半期，前述职业律师论的机能演变得更加激烈，在律师阶层中，也不乏对这种模式本身持有疑问者。同时，来自学术界的对应有的辩护活动的内容也显示出积极的关注，学术界开始介入，棚濑孝雄教授曾多次指出，正是这种模式回复了曾经的疑问：“律师作为以社会公共服务为宗旨的专门职业，即‘职业’的定义妨碍了通过辩护活动反映出某种观点，那就是从委托人的立场来看，什么才是真正必要的服务这种观点的体现”，“具体地说，职业模式一方面否定营利活动，排除竞争原理，由此，延迟了志向于消费者（委托者）要求的业务的革新，同时从另一方面来看，也产生了所有的辩护活动究竟有无必要，能够作出判断的是除了从事专门业务的律师外别无他人的意识，因而不再倾听那些来自于委托者的究竟哪些服务对其才是必要的心声”，“始终能够把委托者的目光带进辩护活动中的新型律师模式的构想”被提出。教授们的观点就是限要求律师服务应该自由市场化。从70年代后半期开始到80年代中期，以广告问题为契机，已经在律师阶层中产生，对于职业模式，教授们的问题意识，引来了为数不少的律师的强烈共鸣。
　　在上述律师阶层中所具有的共通的志向就是，律师的工作应该和一般服务一样在获得对等价值的条件下被提供，所以站在消费者的立场来考虑，市场的原理应该得到贯彻，从这种观点中排除可能的限制性规制，使用商业自由竞争中的普遍性的伦理，基本上是站得住脚的。并且在“职业”特性中，特别针对公共服务精神进行了批判，这种见解姑且命名为“法服务模式”或“商业模式”。
　　这种法服务模式的思考，可以说是接受了从20世纪70年代后半期到80年代前半期，席卷经济世界的弗里德曼、哈耶克等人的新自由主义、新保守主义思想的影响。对市场原理的强烈信奉，使自由主义、反福祉主义的经济政策作为里根的经济政策、撒切尔夫人的风派而广为人知。到了今天，它留下了贫困、失业、投机经济化、资产价格差、地域不均、南北问题、地域性的或全球性的环境问题等所谓的“市场的失败”残局，尔后退出了历史的舞台。
　　关于上述模式，也产生了各种各样的疑问。其一，法服务模式中统合律师阶层全体的固有理念，原本是不需要的。在律师法第1条“以拥护基本的人权，实现社会正义为使命”中也没有认可其价值，出现了理念无用论的倾向。原来是因为棚濑教授积极探求并提出代替“职业”的模式，律师向委托者提供经过磨练推敲的法律技术，即所谓“专门的技术性”和“委托人主权”的理念。但是这些同法律要件或自我存在相区别，为什么能够成为律师固有的理念，这又使日本的律师阶层内部，怎样才能够确立自我同一性的问题变得更加难于理解。其二，法服务模式不能只是为公共社会的服务或追求营业性利益，这并不是律师阶层所特有的性质，或者说至少应该考虑使其淡薄化。而同时把价值置于自由竞争中，并要在可能的限度内排除团体性的规制，这具有推倒律师自治的危险。律师自治只有在对日本战前历史的反省中，在不能使国民人权压抑的历史反复的决心下，在排除对律师进行管制和压迫的动因后才能够理解。此外在对照历史后就会发现再好的统治也同样逊色于自治，“职业的规律。对职业的名誉的坚持、团体精神，再有就是属于这个阶层的每个人，都有接受来自用金钱买不到的社会评价”，再加上无法与之相比的富于创造力的权威，都是从来自自治权力的自由中产生的。律师自治就在于以独立自由的精神处理本职工作，这与能够自由地经营事业并不同义，因为自治可单方面寻求严格的自律。其三，法服务模式中每个律师从事的各种各样的公共性活动，对于律师来说并不能表现其本质。按弗里德曼的说法，在市场经济原理下，领带的颜色是由每个人决定的，不同的是以多数决定为原理的世界中，半数以下的人不得不被迫接受由多数人决定的领带的颜色，这种情况就是与自由相反的。这样来看，日本律师联合会以及各律师协会等现在所进行的活动大部分已经失去了基础，他们所做的只是志同道合者聚集在一起的任意的律师团体所应该担负的职责而已。
　　（四）悖市场理念
　　作为专门“职业”，不管是从高度的专门性归结到特殊的组织化的议论，还是从法的理念直接导入职务公共性的议论，在实践中，它的核心部分都包含着把律师提供的服务从市场理论中剥离出来的主张。但对市场否定理论的贯彻不可能像文字所叙述的那样。在“医生、律师”这些词语作为高额收入者的代名词而被使用的现实生活中，“专门职业”只被看作是一种在其服务中加入更高的市场价格的观念体系而已。
　　对于上述观点，与其把它归咎于一部分像“算术医生”那样的不得人心者，不如从更大的方面来考虑，即在自由主义的市场经济条件下，律师所履行的法律引用是根据委托者的个人的消费而计量，这是现实中无法避开的归结点，也是律师职业主义市场化的标志。
　　当然，如果在与金钱无关的前提下，接受必要的律师建议，期待实效性的法律代理人，都会愿意接受的，但是与其说由于律师是一种专门职业，所以要体现崇高、自觉的责任感，不如说只是活在资本主义社会的每一个人，在市场理论创造出来的社会的不良影响下，通过集中的决定或者通过小规模的运动，从而将构成运动的一部分。如果说扩展到整个社会的活动中，律师的努力没有与其联合进行，那么终归无法形成大的政治力量，就像法律扶助的预算不论到任何时候都不会增加一样，不管律师如何主张，出于法的管理目的的法律扶助彻底的扩充，只要得不到关键的国民支持，就无法实现在向市场的压倒性力量的对抗中构筑起大的桥头堡的梦想。实际上如果用这种观点来看，乍一看市场理论正贯彻其中，但在排除这种理论后就会发现，在某些场合小规模地制造出让非市场原理起作用的、无数的抵抗运动也同样存在着。
　　与专门职业相关的三个方面就是；其一就是专业意识，或者也可称之为职业人气质。对自身工作的自豪感是我们每个人都应具有的，即使不是以直接的对等价值来反映自身的努力，但仍然要以真正想要做出好的成就、真正要做一份有意义的上作的心态来努力，而作为律师，想真正为委托者尽一份力，即使所作的只是不为人所关注的个案，在社会上累积所达到的效果，与市场无情的力量相对时，产生的社会效应会缓解因市场经济带来的紧张局势，从而凸显出自身所具有的重大社会意义。其二就是志愿者活动。一般情况下，即使不特别指出职务的公共性，人们也会参加各种各样的社会活动，诸如帮助老人、残疾人，或者参加群众性的民主主义运动等，但通常只限于时间自由的学生、家庭主妇或是一些自由职业者。空闲时间增加，来自于社会的对生命价值的重视，将会使其具有了更大的扩展度。其三就是社会责任。通常企业把追求利润作为最高的使命会被视为理所当然的事情，但其一旦由此引发了危害健康或是信用危机等状况，就会陷入群起而攻之的境地。而在人们提出制定规制立法、强化行政指导等要求的同时，又提出了企业也要对其自身的社会责任有一定的觉悟。这种更加根本性的市场否定理论，实际上到现在为止，企业的行为究竟发生了哪些变化，可能有很多不同的看法。但至少在寻求这种社会责任的背后，人们已经开始意识到，单纯地奉行只要不违反法律，就能够自由行动的自由主义理论是不行的。
　　从这种专业意识到志愿者精神以及对社会责任的自觉，统合应被视为专门职业所固有的理想主义。当社会在市场理论下进一步被制度化时，作为更大的与单一的制度相抗衡的力量很自然地会被激发出来；同时，如果要大规模地排除市场理论，就有从结构本身进行改造的必要性。其中具有代表性的例子就是医疗社会保险化，最初律师的服务与医疗行为相比很难客观化，而要使其具有相同的形式则存在着更大的困难。特别是到现在为止，很明显地涉及到有关法律方面的赔偿责任的小案件的时候，通常100件中只有一两件是委托给律师处理的。在这种状况下，要把原本应该委托给律师的事件从非此类事件中识别出来，可以说几乎是毫无希望的极度困难的工作，但是如果国选律师的充实、法律扶助的扩充，或者法律中心的构想等等都是必要的，并且如果国民认为应该为此投入更多的预算的话，那么对于其存在结构问题会有多方面的考虑。在美国，现在已经有人指出了关于其权利滥用的问题，集体诉讼、惩罚的赔偿，或者以促使行政诉讼为目的的败诉者单方面承担费用的制度等，不依靠委托者的财力，而使诉讼追查成为可能的政策上的选择，正在从各方面被具体化。可问题是，国民对这种司法制度的议论，和把律师作为专门职业者两者之间的关系看法如何呢？
　　有人认为，如果说引导这种司法制度不可动摇的理念在于法统治的实现，那么作为专门职业，使律师坚持法统治的理想以及发挥政策的强大权威成为可能，这将意味着其可能获得积极评价。这就像大学研究者，作为与自由学问密切相关的人，始终抵抗着意图使大学的教育和研究更容易服从社会的要求这种政治动向一样，律师也在强烈地抵抗着因经济伦理或预算上的制约而不惜牺牲正义的要求，进而提出要把司法手续简单化，它意味着现代社会越是接近于民主主义就越拘泥于各自的价值，而要通过对抗政治理论来达到保护的目的，对于这样的集团、组织来说，以多元化的形式存在将成为必要。但是与大学研究者类似，过分地强调独善其身反而耽误了必要的改革，这种弊害的出现也是理所当然的。而对于律师来说，问题却没有这么简单。因为律师必须直接接触现行的法律制度，在这里“专门职业”起着双重的否定作用：一个就是从专门性导入自治性的理论，与法政策相关的问题是只有法律专家才能理解的问题，其原因就在于某种倾向的产生，即作为法律人之外一般市民的意见，即使有作为“市民的愿望”、“要求”而被听取的情况，但却不能作为司法政策决策者的判断而被接受。把这种司法政策限定在专家的范围内，这使得当法的作用从整体上变小，投入到司法中的预算微乎其微时，国民对于法律政策并没有太多的关注，因为他们一直采取被动的姿态，所以保持了大致的均衡，这作为民主主义的异常状态，会不可避免地产生问题。
　　另外一个问题就是公共性。律师职务上的公共性，本来是作为一种理想主义来鼓舞律师们为了法的实现和抑止对利益的关心而献身的，但其成为解释律师所为以及与其相关行为的依据，就出现了在政策判断中缺乏必要的批判性的问题。法的统治。正义的实现，或者对被害者的救助，因为这种观点本身具有很强的明了性，一旦把它同其他的价值相比较，或是以怀疑的态度来分析，这将意味着由此在原来的政策判断的前提下所必须做的工作将失去意义。在更深的层次上，律师把自身看作专门职业者，其具有的意识形态作用将律师所实施的法的引用特权化，它的意义在于，在对国民的司法政策前面，有专门职业这一理论的阻挡，而这种状态最终将通过批判特权的国民，进行更广意义上的权力斗争来打破。
　　

三、日本律师制度改革——职业主义精神的维护与发扬

　　自古以来，就有很多人指出律师服务很难为市民所利用。显然，克服选择律师服务的障碍对律师来说是最重要的课题。
　　今后的律师制度必须朝着克服律师服务选择障碍的方向进行，同时也必须坚持职业主义。这种看法在把市场原理视为万能的现代社会中，会使人产生反感。这是因为一部分律师以专门职业为旗帜，有对助长律师的特权意识、否定市场理论进行阻挡的倾向。此外，似乎存在这样一种误解，即专门职业的主张意味着律师只能作公共服务的工作，但是这不能否定律师以获得报酬为生存基础的事实。当今社会确实已将律师推向了营利主义阵营，而律师不仅仅有必要在刑事案件、消费者、环境问题等领域，而且还要在包括企业法律业务在内的多种多样的领域范围内活动，另外人们也不能主张律师比其它职业伟大而应该享有特权。
　　坚持职业主义，是因为正是这种职业主义防止了律师向营利主义转化，它对于维持律师职业的自我实现是必要的。美国营利主义现象在律师中间的蔓延，其结果是，律师最为关心的就是赚钱，对律师的评价基准也由职业能力本身转变到可以吸引多少委托者增加多少受益上来，公共服务不再拿来作评，与律师道德相比利益优先的风潮变得非常普遍，同时失去生活价值的律师数量在增加，人们无法找到能够统合律师团体的职业理念，并有向营利主义演变的倾向。美国的学者、律师、审判官、ABA委员会等诸多的论者关注着律师的营利主义化的弊害问题，但现在事态并没有得到改善。如同在经济市场化中，尽管存在着对“市场失控”的担忧，但其仍以自身特有的理论进行下去，律师业务的营利主义化，一旦获得动力也将有无法抑制的可能。在美国鉴于在律师人数急剧的增加和规制缓和的副作用下产生了律师营利主义化的教训，为了在今后也将要实行类似的规制缓和的日本，如若想防止产生营利主义化的动力，现在高扬职业主义精神是很有必要的。
　　那么要维持职业主义，日本人应该做些什么呢？对于这个问题有着各种不同的回答，吉川精一教授认为要从以下几个方面进行关注：
　　（一）职业主义的社会有用性
　　律师自身必须对职业主义的价值乃至社会的有用性持有坚定的信念。以此向社会呼吁，在现在市场主义大合唱和反职业主义情绪高涨的情况下，我们往往受这些言论的压迫，而产生过激防御的倾向。我们应该重新认识一个事实，就是职业主义经受的长期历史考验。弗瑞德森强调，美国的律师要对前述的批判做出回答，就必须回到原点，即作为“职业”的律师，以法服务提供者的身分向社会呼吁，与国家直接统治职业的模式相比，市场原理主义者所主张的职业模式具有更大的社会有用性；同时为了使这种呼吁具有说服力，还必须具备律师作为专门职业的实体。
　　前文中所说的内容，并不是否认在律师业务中启用了市场原理。如同有些论者强调律师这种职业的专门职业性与市场原理毫无关系一样，这是漠视现实的主张。律师的服务由市场提供，律师与委托者之间有一定的市场原理在发挥着作用，这是千真万确的事实。但是在律师制度中存在着只依靠市场原理所无法解决的部分，国选事件、当班律师制度、律师过疏性地域对策、法律扶助事业、少额事件等等都是其证明。这些靠多数律师的专门职业精神所支撑的事实是任何人不得不承认的。为了克服律师服务的选择障碍，社会正在实施规制缓行，还要积极地向社会宣传上面所陈述的事实，并为取得社会对职业精神的理解而努力。
　　另外应该在可能的限度内进行国际性的宣传活动。以美国为发源地的营利主义呈现出国际性扩展的趋势，对于这种现象持担忧态度的人，无论是业内人士还是业外人士都在不断增加。特别是出席亚洲律师会等会议时，亚洲各国的代表对于带有营利主义的“全球标准”持有强烈的疑惑或担忧等情绪，即使在欧美等国家，许多与国际商业无关的律师也都有这种同样的感受。
　　（二）教育
　　为了维持职业主义，对律师及要成为律师的人进行教育，其重要性是无需多言。ABA委员会的“为了职业主义的再兴”的报告书，担忧律师道德的废弃，强调教育的重要性。即强调初级学校充实道德或职业主义的教育，实行律师的继续教育，制作ABA处理道德、职业等相关问题的录像，取缔欺诈性的广告，强调律师担当着司法的“羽翼”等等。上面的报告书没有得到来自于ABA机关决定的认可，也不具有任何影响力，但是它并不意味着提出为了职业主义的再兴而要重视教育的观点的人是错误的，特别是这对于培植想要从事律师职业的新人的专门职业精神是极为重要的。
　　但说起教育质量也存在着问题，对于道德教育也是同样适用的。美国斯坦福大学的两位教授批评现在的道德教育及其考试，只是单纯的考察死记硬背的规章制度的考试，这完全不适合培养学生自己思考什么是律师的道德的能力。这两位教授还认为，初级学校的核心教育方法称为“苏格拉底方式”，这是有名无实的极度权威主义，学生要做的只是如何在规定的时间内竞相作出取悦老师的回答而已，两位教授主张所应有的道德教育不是在惩戒规定等上面下功夫，而应该以更基本的法制度的目的和律师的社会使命等为对象。回过头来看日本的状况，人们会对历来的律师道德特别是有关于道德基础的教育是否被很好地实施产生怀疑。现在关于初级学校构想的议论很活跃，但不论哪种初级学校都期望这种教育被包含在全部课程的教学计划中，最近日本律师联合会正在制定道德研修制度，将来应该考虑如何使其内容更加的充实下去。
　　（三）强化律师自治的长期性
　　在上述的定义中，作为专门职业的特征之一就是该职业拥有自治性。现在我们认为律师自治像空气的存在一样理所当然，但是今后律师的自治将有可能在来自本身和外界因素的影响下陷入危险。
　　第一，来自外部的对律师自治的批判。历来对于律师自治就有来自国家权力方面的对律师在野的存在或反权力姿态等的攻击，但是今后批判的中心将更多的来自于市场主义、消费者主权主义、反精英主义等方面。这种批判与前述的专门职业的存在本身有异曲同工之处。具体而言，就是批判律师自身控制向市场的加入、规定报酬基准、实施与其它行业相关的清规制等行为是一种不能被接受的卡特尔行为。但这种观点也提醒人们反思，否定律师自治本身的立场就在这种批判的延长线上。此外在日本司法改革议论的初期，自民党提出了重新研究律师自治的主张也会遗留下来，与高涨的市场主义、消费者主义的高涨相呼应，有可能再次浮出水面。
　　第二，使律师自治这一结构形式上被保留下来，会产生无法充分发挥其机能的危险。以美国为例，20世纪初期美国各州的律师会都成为任意的团体，赫伯特·哈雷等运动的结果，是使全员加入制律师会相继登场，到20世纪70年代前半期，美国30个州实行了全员加入制。但在其后的反职业主义的风潮中，这种倾向发生了逆转，据说20世纪即年代只存在少数的全员加入制，其中作为全国性组织的ABA从一开始就是任意加入的团体组织，以前具有对全体律师的很强的指导力和政治发言权，而到了20世纪80年代，由于职业内部分裂的加深，无论是律师道德修正工作还是致力于职业主义再兴的努力都只留下一个残局。
　　第三，在今后的日本，如果律师人数大幅度增加，专业化和业态多样化增强，再加上来自于规制缓和的营利主义化的压力增大，就有可能在律师团体的活动中产生很大的困难，这就是在内部使律师自治弱化的原因。
　　但专门职业要存续下去，团体自治是不可缺少的，团体自治将会左右今后日本律师这一职业的命运。特别是律师越流入营利主义律师团体，“规制”就越有必要。也就是说，今后的律师会应该通过一系列措施来实现职业主义的振兴，如对被认为是在规制缓和基础上产生的律师道德违反行为，诸如欺诈广告行为的监视，对专业志愿者活动的奖励及其义务化等。此外对于已经被实施的法律谈判、法律调节、当班律师、过疏地域对策等，这些只有作为团体才有可能进行的活动，应该进一步使其充实。还有，也是极其重要的，尽可能的使更多的律师，特别是使一些年轻的律师来参加这些活动，因为只有使其参加这些活动，才能使各个律师找到对职业的归属意识。市民对于律师团体，无疑具有二重矛盾的情感，一方面是对“卡特尔行为”的批判，另一方面就律师维持伦理、完成社会使命来说，期待着律师能够取得权威地位，只有满足了这些期待才能开创出理想的未来。
　　

【作者介绍】吉林大学马克思主义学院副教授、硕士生导师，吉林大学理论法学研究中心法学理论专业博士研究生。

注释与参考文献：
　　为了解决律师过疏问题，日本律师联合会不断地致力于过疏消解型公设事务所的设置活动。在大城市，产生了城市型公设事务所，一面承担地方市民的案件处理，一面尝试着使其具有推进律师任官（由律师转变为法官）的机能。政府做出的综合律师支援（司法网）构想，在2004年例行国会上作为法案被审议。
　　本文的在野精神是指在随着围绕律师理念形成之后的一些争论的整理，下列文献对这些争论分别有不同建树。揭示“本来的专门职业论”见解的参考文献，可参见[日]宫川广治编：《明日之律师——其理念·人数·培养的体系》，载[日]宫川广治等合编：《改革中的律师——其理念和实践》（上），有斐阁1992年版，第3－10页。
　　这方面代表性的著作是[日]松井康浩：《日本律师论》，日本评论社1990版。
　　关于它的系谱，参照[日]石井诚一：《作为职业的律师及其使命》，载《现代律师讲座》（全4卷），日本评论社1970年，第70页以下。
　　关于以上的来龙去脉，参照[日]小山稔：《战后律师论序说》，载宫川光治他编：《变革中的律师》（上），有斐阁1992年，第60页以后。
　　这种情况参见[日]经营法友会·商事法务研究会：《实态调查法务部的现状和课题第4次实态调查的分析报告》（增刊NBL8号），1982年。
　　参见《理代社会和律师》，日本评论社1987年，第3页及同书所收的诸论文。作为对本书的批判，参见[日]神长百合子：《书评》，载《法社会学》1992年44号，第275页。
　　作为来源于这种观点的总括性的业务改革论，参照[日]田中仙吉：《律师业务的改革和问题点》，载《东京律师会创立一百周年纪念论文集·司法改革的展望》，有斐阁1982版，第353页。
　　[日]广渡清吾，佐藤岩夫．总括——比较中的日本司法工作者制度[A]．广渡清吾．司法工作者的比较法社会学[C]．东京：东京大学出版会，2003．
　　[日]六本佳平．律师的作用和业务形态——以日本与外国的数量比较为中心[A]．法学协会．法学协会一百周年纪念论文集：第一卷：一般法·历史·裁判[C]．东京：有斐阁，1983．
　　[日]古贺正义．日本律师史的一些基本问题——日本资本主义的发达过程和律师阶层[J]．讲座现代的律师（3）．东京：日本评论社，1970．
　　[日]宫川广治．明日之律师——其理念·人数·培养的体系[A]．宫川广治等．改革中的律师——其理念和实践：上[C]．东京：有斐阁，1992．
　　[日]大野正男．作为职业史的律师及其律师会的历史[J]．现代的律师，（2）
　　[日]石村善助．现代的职业[M]．东京：至诚堂，1969．
　　[日]中村刚次郎．序章：朝向21世纪的政治经济学[A]．宫本宪一教授花甲纪念·朝向21世纪的政治经济学[C]．东京：有斐阁，1991．
　　[俄]H·J·拉斯基，[日]饭冢良明．近代国家的自由[M]．东京：岩波书店文库版，1974．
　　[日]棚濑孝雄．脱离职业化和律师像的改观[A]．自由和正义47卷10号，1996．日本律师联合会编辑委员会：走向新世纪的律师像[C]．东京：有斐阁，1997．
　　[日]吉川精一．超越全球标准——律师制度改革的课题和方向[J]．自由与正义50卷8号，1999．

【来源】《法制与社会发展》第2006-4期  第 127 页

上一页  [1] [2]