四 单项法律模型——作为第三类法律秩序的生物体法

1 人与动物、植物的区别

现代法中人和物的区别理所当然，但是，在微观的生命现象中，生物学对此区别提出了疑问。民法总则提供了近代法的基本的概念、制度，规定了关于人（权利的主体）、物（权利的客体）、法律行为（人的行为）、期间、案件一类的法律基本要素。现代法沿袭了这种框架，但是我认为这些要素可以还原为人与自然两个要素。近代法、现代法关心的是人的精神、意思，赋予一切人以权利能力使其成为权利主体。与此相对应，物是权利的对象、客体，而且除人以外，不具有精神、意思的生物都包括在物中。在作为权利主体的人和作为权利客体的除人以外的动物和植物之间，法律上存在着无法逾越的鸿沟。

贯穿于近代法、现代法且被认为不言自明的前提开始动摇。在作为生命单位的基因这种微观层次，分子生物学已经揭示了人的基因和动植物的基因之间不存在差别，而且人的生命现象属于物质现象之一。说明人的生命是DNA遗传信息世界，即物质世界的一种现象，而且人并不是因为拥有特有的DNA才成为人。即全部的人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息进行自我繁殖，DNA本身不因人、动物、植物的不同而发生特别变化。在此限度内，DNA的功能也是生物共通的。这是因为，法律上作为物对待的除人类以外的生物（权利的客体）和作为人（权利的主体）的人在DNA层次上没有区别。分子生物学的发展抹平了生命现象中作为权利主体的人和作为权利客体的物的动植物之间难以逾越的界限。

虽然生命现象中的确是这样的，但是，对此也可以提出下述反驳，即虽然生命现象确实如此，但不能因为事实如此，法律就必须一致。诚然，分子、原子层次的相同情况也为这种反驳意见提供了论据。然而，与在分子、原子层次尚未发生法律问题不同，在与已发生法律问题的生命现象之间，存在着法律世界所不容忽视的差异。例如，根据转基因技术进行的基因治疗和冷冻受精卵生产等问题都作为法律问题不断地迫使我们加以解决。或者，是否能够断言基因尚不能称为人因而是法律上的物，在现代法的框架内处理即可？能否断言虽然转基因技术以作为物的遗传基因为对象，但是因为关系人和社会的安全，属于只要考虑根据公益性的事由进行控制即可的问题呢？的确，现在不得不在这种现代法的框架内应对这些问题，但是究竟是否可以用这种方法处理分子生物学、生物工程学对我们提出的问题还是一个很大的疑问。

2 作为生命单位的生物体

如果在微观层面的生命现象里，人、动物、植物具有互相间没有区别的DNA这一共通的物质性基础，那么，在此作为生命单位，构想生物体共通的法律模型，并就此创造出新的法律框架来解决问题的方法就有意义了。这个生物体是存在于作为现在的现代法律秩序基本构成要素的人与自然之间的独立的第三要素，提供了在法律上理解分子生物学、生物工程学接二连三地向我们提出的诸问题的线索。在这里，作为生命单位的生物体，既不能称之为人类也不是物，而是成为构成与人的法领域和物的法领域不同的第三法领域的要素。

由冷冻受精卵生育小孩在医学上是可能的，但是，某个夫妇根据其意思留下遗嘱，委托特定人或特定机构在其死后让冷冻受精卵出生的场合该如何处理呢？冷冻受精卵不适用胎儿特则（民法886条），解释认为胎儿在出生前为人的权利能力、人格的延长，但是在现行法的解释上不能承认冷冻受精卵这种人格的延长，在立法论上也难以联系到民法应做如此修改。然而，现行法也难以把冷冻受精卵作为物来处理。在不能简单的肯定这一点上有必要设计生物体法制。在不连接将生物体这一法律模型原封不动地作为新的权利而法制化之处，潜在着构建与物亦相区别的具有新性质的法律制度的必要性。在这一意义上可以说这一问题超出了现代法的框架。

在生物体法律制度中，恐怕需要与我们在近、现代法中所熟悉的公法、私法秩序相当不同的法律体系。不管它是什么样的，首先可以说必须摸索现代法存在未知法律秩序的时期正在到来，有必要探索以此存在为前提的有关生物体法制个别领域的法律规范构造。这个生物体虽然不是像DNA那样的实在物质，但它是通过与分子生物学、生物工程学的跨学科研究而构建出的法律模型，是新的法秩序方面的基本要素。

3 作为法律模型的生物体

生物体法的构想是以在称为DNA、遗传基因的微观层面的生命现象中发生的法律问题为对象的法律模型。这个法律模型通过分子生物学和法学的跨学科研究来确定内容。即使在现在，也在不断发生着利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵的体外受精问题，在基因诊断中罹患遗传疾病的未婚男女的婚姻障碍问题，DNA相关的知识产权问题，生物体的移植、让渡问题等，在这种状况下，还能说只知道人和物的区别的现代法的框架下法律上存在合适的规范吗？如果维持原状人类的存在不会受到物的法理威胁吗？这种状况就是法律的紧急状况。对于这种状况，应考虑作为既不是人也不是物的第三要素，将生物体这一生命单位作为法律模型加以固定，并从而以此为前提对个别问题采取法律上的措施（根据立法、行政、合意的措施）。

4 大量权利现象与系统合同

[1] 计算机、系统与合同

某种商品的生产至销售过程，需要利用买卖、承包、运输、雇佣等大量不同类型的合同。整体上，这些合同群在企业实务中相互之间具有相互的有机的联系，但是，合同体系最终只不过是以企业为轴心将个别体系连接在一起。对此，近代法、现代法的合同法的框架并非把这种从生产到销售过程纳入其视野。合同类型分别独立，完全没有考虑其相互之间的关系而各自单独规定（对此只要考虑一下买卖、承包等典型合同与现实的合同实务的关系就很清楚）。然而，计算机系统，即在由计算机的信息处理与通讯系统等融合而成的信息网络基础上形成的社会系统，在扎根于商品社会的同时使这种状况不断发生改变。如果将合同带入这样的计算机系统，则商品从生产到销售过程的合同群就有可能体系化。这种与计算机系统相结合的合同就是新的合同的现实类型，称之为系统合同。在此不仅整体上统一了法律事项，而且还使营业活动、仓库管理、决算、财务管理等转化为可以操纵的信息系统。

[2] 系统合同的特征

这个系统合同具有值得关注的特征。

首先其作为大量处理同类或相似权利的系统而发挥作用。近代法、现代法的框架没有设想到的大量权利现象，即在国内外大量发生并要求行使同类或相似的权利的现象，这个框架只在于个别处理私权。多数权利关系在民法上被视为多数当事人的债权关系、共有关系。这里的问题是利用计算机系统迅速、正确地大量处理权利，是渐渐变得常见的交易环境。例如，信用卡交易、飞机票预约系统、作为银行间结算系统的电子资金转移（electronic fund transfer:EFT）和电子数据交换(electronic data interchange:EDI)等不胜枚举。

系统合同的另一个特征是对法律行为、意思论的影响。在计算机系统上合同当事人的意思被作为数据处理，最重要的是如果不通过特定的编码就不能作出意思表示。据此，通过系统合同可以对以前未曾考虑到的大量的合同问题进行整体处理，但是在另一方面，我们的意思转化为所谓“程序化的意思”。而且，系统合同的合同当事人关系必然成为多数当事人合同，在被作为计算机系统而整合的合同的，合同当事人将提出以往的合同理论框架所不能覆盖的问题。

[3] 作为法律模型的系统合同

在21世纪，随着计算机系统广泛地渗透到社会各个方面，可以预测上述的系统合同在商品经济社会将进一步占据优先的地位。在这一意义上，可以说，在今后的法律中，系统合同通过社会、经济、企业、消费生活而成为主要的现实交易类型。如上所述，不改变以往的现代法的框架能否适应系统合同值得怀疑。这个框架以个人或企业单位的意思为前提。虽然约定条款交易确实存在类似现象，但是作为远远超过约定条款问题的整体系统，大量权利特有的问题在系统合同里堆积如山。在这里，在法律上解决系统的功能不完善、防止不正当利用的措施、发生的损害救济、系统构建者的共同责任（系统责任）等所谓的大量权利、大量被害现象所产生的问题，已经成为迫在眉睫的课题，但是，这表明系统合同可定位为近未来的法律模型之一。

将系统合同构建为法律模型构建时，与其构建单一的类型，不如首先对具备这种特质的单个系统合同，分别构建成单独的法律模型。例如，下面的作为电子著作权交易市场模型的互联网著作权市场（copymart）1 ）就是一例。而且这也与后述的信息法律模型研究相关（见“信息的产品责任”）。随着互联网发展为信息基础而急速发展的电子商务也属于系统合同，在此也可以见到多种现实类型。

5 互联网著作权市场——著作权与技术共生的法律模型

[1] 大量复制问题与权利的集中处理系统

现代社会及近未来社会是到处渗透着数字信息的社会。多媒体商务为其增色不少。数字技术和多媒体商务不仅对社会制度，而且对法律制度产生了很大影响。特别是可谓其核心的数字技术，不仅没有使作品的质量劣化，而且使准确、低廉、迅速、大量地提供与原版同样的内容成为可能，并且任何人都能简单地利用。这的确很方便，但同时也给现有的著作权法带来前所未有的冲击。著作权法的生命在于不能擅自复制他人的作品。一旦任何人都可以正确、低廉、迅速、大量制作复制品，其基础则受到威胁。在大量复制问题上，集中了尖端技术精华的电子机器及其普及使著作权法受到考验。相反，在多媒体时代，电影、电视等作品不能被作为多媒体作品自由利用，著作权法又似乎表现为尖端技术发展的障碍。如此看来，著作权与尖端技术之间并非相辅相成的。

大量复制问题随着复制机器的发展日趋严重。在此登场的是权利的集中处理系统。例如在私人录音、私人录像制度中，用户在空白磁带和空白录像带的价格上，还需要支付“私人录音录像补偿金”（著作权法第5章）。据此，法律允许复制，用户可以进行私人录音和录像。此时由于不能事先确定复制的是谁的作品或是复制到了什么程度，所以这个复制许诺完全是拟制。由于支付给权利集中处理机构的费用并非是对著作权人的支付，所以完全可以称为“无债权人的请求权”。这是作为处理权利大量损害的措施而不得不为的拟制。但是，这一现象越是成为常态则越是难以从根本上推翻将著作权作为私权的法律制度，因此，结果是以税金征收著作权使用费的方法制度化，也出现了这种法律制度。然而，著作权法制的未来是否就是这样的呢？

[2] 作为转换构思转变的互联网著作权市场论

如果追根溯源，无论是大量复制问题还是多媒体问题，原本就是著作权作品的擅自利用问题。换言之，如果有著作权人的允诺，大量复制、多媒体制品的制作都是可行的。因此，如果转换观念建立一个平台，大量复制问题就可以彻底地转变，由侵害权利人的权利转为权利人实现权利的平台。互联网著作权市场论正是这样的尝试，正是要通过民间的手段建立著作权得以自由交易的市场。

互联网著作权市场由权利人登记著作权数据，并提示许可条件。而且，这还是能够复制作品的交易“场所”或市场。这个著作权市场是基于合意、契约的社会系统，也是上述系统合同之一。为了以合理的费用准确地登记权利、回收与支付费用、复制分布，这个系统需是灵活运用高科技的计算机网络。因为权利人在互联网著作权市场上登记了自己的著作权并提示了所希望的交易条件，利用者就要向其账户汇入许可费用，如此就可以保障实现作为私权的著作权的权利。利用者在互联网著作权市场对各种著作权的信息进行多种检索，不仅可以在计划阶段评估多媒体作品制作中著作权所占的成本，而且可以在互联网著作权市场上通过电子方式事先与权利人直接交涉其价格。

[3] 作为法律模型的互联网著作权市场

互联网著作权市场是利用计算机与通信技术，谋求著作权法与合同制度共存的系统，是技术与法律共生的模型。技术与法律的专业领域未必不能和谐并存，但是，我在互联网著作权市场论中所关心的是可以期待这一模型成为二者共生的模型，是针对大量复制问题的法律模型哪怕只是部分性的。

现在的权利集中处理系统因为其方法，正不断朝着应当称为作为私权的著作权社会权化现象的方向发展。如果向这个方向突进，著作权作为一种社会性的文化财产就会发生质变，或者至少是带有不同与知识产权的性质的东西。这并不是说没有谈论著作权未来样态的余地。但是，任何人对此都会感到疑惑。这样一来，只要以作为私权的著作权为前提并且希望维持这种性质，那么那种社会权化的现象就只不过是拟制。互联网著作权市场利用高科技正是要在以将著作权作为私权为前提的现代法的框架内，实现大量权利处理的法律模型。

对于这个法律模型，现在正在构建具体的互联网著作权市场。

6 信息产品责任

[1] 现代法与信息

在以有体物为中心的近代法、现代法没有被给信息以恰当的位置，但是多媒体和数字技术等所代表的信息科学、信息工程学，不可避免地在相当大的范围内对未来的法造成强烈的冲击。

虽然说信息本来就是公共财产，不属于任何人，但是，一旦信息被“搜集”，开始具有一定的价值。任何人都不能自由地访问被搜集的信息，这就产生了价值。这一点，通过有价交换技术诀窍，客户名单的事例就可以理解。如此一来，就出现了作为财产的信息。由于信息搜集的方法千差万别，其创造的价值也不尽相同。这里存在不能与有体物相提并论的信息的特征。信息作为财产，其成为法律调整对象的范围越是扩大，越是可以观察到信息与无体物的接合现象。在这一意义上，可以在法律上把信息定位为无体物的上位概念，也可以称具有财产价值的信息为无体物信息。

信息还有不同于上述财产性质的一方面。而且，这一侧面在现代社会发挥着不可忽视的作用，这既是信息流动、信息流程的问题，也是商品社会的信息提供。

1995年7月1日制定的产品责任法就物的缺陷作出如下定义。即，所谓缺陷是指考虑到该产品的特性、通常可以预见的使用形态，生产者交付该产品的时期以及其他有关该产品的情况，该产品欠缺通常应该具有的安全性（该法第2条第2款）。产品责任法显然以有体物产品的缺陷为对象，尚未涉及信息缺陷及信息产品的缺陷的民事责任、产品责任问题。由于人们经常要利用软件、数据库一类的产品，所以这是一个在法律解释学上迫切要求讨论的课题。

[2] 考虑了信息的有体物产品责任模型

近代法自不待言，连在现代法的民事责任也是只把注意力放在有体物产品上，完全没有关注到信息。但是，由于现在有体物产品首先被信息包围，所以对于有体物产品的民事责任，离开信息就不能进行充分的讨论。详细情况其他文章里已经探讨过，这里就不再赘述，其结论是有体物产品的产品责任模型包括下述不同类型：有体物本身的缺陷，有体物零部件、材料的缺陷，作为有体物的零部件的无体信息的缺陷，有体物生产过程中使用的设备、机器之类有体物的缺陷，同样是在有体物的生产过程中使用的设备、机器类的无体物信息的缺陷以及就这些有体物、无体物的信息所提供的信息的缺陷。上述内容可以整理为如下的三种基本类型，即有体物本身缺陷引起的产品责任，无体物信息缺陷引起的产品责任以及提供缺陷信息引起的产品责任。

[3] 信息的产品责任模型

现在经常出现的信息产品中也存在产品责任的问题。只是在此不适用产品责任法，原则上适用民法709条的过失责任是合适的。信息产品的产品责任模型表现出比有体物产品责任更为复杂的结构，在此可以发现信息产品的缺陷、信息产品有体物部分的缺陷，信息产品零部件的信息的缺陷以及提供的信息的缺陷相互间具有多层重合的关系。

[4] 信息与产品责任的法律模型

以有体物为中心的产品责任法已经体现了无体物信息和信息多层次的错综复杂，但是作为今后的方向，不论有体物产品还是信息产品，都需要设计综合有体物和信息的产品责任法律模型。而且，尽管尚属推测，但是作为长期展望，信息责任并非没有向吸收有体物产品责任的形式的民事责任发展的可能。这是因为，随着信息化的进展信息并不显现在有体物产品中，可以说我们正一步步地靠近有体物产品被纳入信息之中的社会。这在很大程度上取决于今后信息化社会的演变和向高科技社会发展的程度，现阶段尚无法得出结论。

如此看来，法律模型论首先需要对信息本身进行综合性的跨学科研究，必须探究在现代法乃至未来法中如何确定信息在法律系统中的地位（信息的法律模型）。其次，在民事责任、产品责任方面，还需要按照有体物产品和信息产品的不同类型的缺陷设计其法律模型。总之，这样的法律模型都要以构建实定法层面的基础理论为目的。

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