第一部分 欧美模型·多元模型·近未来模型

一 “日本式的”

日本现在的法制是在明治时期继受欧洲大陆法而形成的。其后已走过一个世纪多的岁月。在其前半段，日本虽实现了急速的近代化但又因走过军事大国之路而瓦解。其后半段是自联军占领下的虚空状态开始，在美国法制的绝对性影响下进行法制改革。此可谓宣言与原先“日本式的”绝缘的根本性制度改革。然而，近代外衣下的法律制度在基础部分实际上仍然与“日本式的”在发生连动。应当注意的是在此基础上日本经过经济的高度成长而跃为经济大国，同时泡沫经济后的低迷状况也是在此基础上继续。

日本的近代法制伴随着激烈的历史变动而一路走来，其变化之频繁在其他国家可谓罕见。然而，日本在世界史中的特点何在？虽然确实成功实现了独一无二的发展，但我以为日本的经验决不是日本所仅有的，更决非是不容许他国仿效的。此时必须提醒的是，事实上，无论在哪个时期，日本的法制都始终都是在维持着与欧美法制的直接关联而不断形成和发展起来的。

今后将会如何变化？在目前的状况下，既作为一国的国内问题同时又成为国际问题的情况很多，反过来亦是如此；而且，法律方面亦然。这种倾向被经济全球化、政治全球化、互联网等无国界社会的出现，信息系统的出现，基因学、地球变暖、所谓环境荷尔蒙等科学技术的冲击等进一步推动。现代法制的社会基础在动摇，且其归途难觅。其中与现代相异质的内容开始萌芽，这既是未来的问题同时也是现代的问题。对我们尤为重要的是，在与欧美相匹敌的亚洲经济大国日本，无论是在正面意义还是在负面意义上，这种可谓与现代相异质的问题都大量出现，法与法学也难以脱离这样的事实。在这里发生了“日本式的”里前所未见的新问题。

“日本式的”自战后至今虽然经历了时间顺序上大的意识形态层面的变迁，但同时又各自分别以重合的现在进行时向我们提出了新的课题。

二 三种模型

我的研究所关注的内容之一是“日本式的”在法的研究中如何定位。回首至今为止的研
究，可以指出这里考虑的问题并非只限于法的范围之内。我们在政治、经济、社会、科学、技术、文化等方面思考“日本式的”时，我认为以法来思考也是妥当的。更重要的是，对我们曾经历过的“日本式的”，应比照各国的各种制度的发展而予以定位。对这一点，用稍显一般化的形式来划分为三种模型进行一下分析。所谓三种模型是指欧美模型、多元模型以及近未来模型。

当初大多是对照“欧美模型”判断“日本式的”。明治时期的立法就是如此。而且，将“日本式的”评价为日本特殊的、前近代的也是如此。但是，欧美模型并非是过去的。认为欧美模型虽然确实已经没有了以往的通用力，但现在还是普遍性的标准的观点仍占主流。

与此同时，正如从联合国在战后世界的重要性中所表现出的那样，在政治、经济、文化等方面非欧美式的因素的位置与理解加深的同时，欧美模型不再被作为普遍标准适用的情况增多。在此过程中，承认非欧美模型的亚洲、中南美、阿拉伯、非洲等诸种标准的所谓“多元模型”的潮流在包括欧美各国自身在内的世界上建立起来。当然，在这种潮流中重新认识“日本式的”的动向在内外部都开始增强。时至今日，在把握“日本式的”时的主流仍是欧美模型，但认为不能忽视从“多元模型”出发的观点也是一种有影响的潮流。

此处的两类模型及其相互关系在产生多种变化的同时，至今仍在推动着我们的社会。经济的全球化越发展，欧美模型特别是美国模型就会越来越领先多元模型。但是，即便如此，多元模型仍与其共存并不断发展壮大，因此，有必要在这种模型的相互关系中思考“日本式的”。

对这一问题的确认在今后也很重要。但是，我们更需要第三种模型。正如前面提到的，这是因为在与近代社会的前提相异质的问题持续出现的局面下，用欧美模型和多元模型两类模型难以妥善解决所有问题。如果现代萌生与现代异质的问题，则其中就会存在既是未来的问题同时也是现在的问题。该观点，即将未来的问题作为现在的问题看待并加以研究的观点，就是我作为近未来模型而提倡的。当然，法与法学亦不能避免这样的问题。

三 三种模型与法

以下将“日本式的”与欧美模型·多元模型·近未来模型的密切关联纳入研究视野，简
单地看一下法的研究。如果能对立法、司法、行政的更进一步考察助一臂之力，将不胜荣幸。

[欧美模型]

以欧美法为模型的法学研究占据优势地位，从近代法的成立过程来考虑或从现在的国际环境来看都可以理解这一点。日本的法学研究中也有大多从于这一潮流。近来，由于与经济全球化的关系，日本的法中走在美国法律模型前面的也不少。

从历史的角度来看，有必要在日本与欧美的关系中确定日本法的位置，特别是将日本受其影响的各国的法与日本法进行比较，在日本是正统的研究方法。这其中也包含多种研究方法，我所关心的是法的继受理论，通过从母法与子法共通的法结构来分析日本的法是如何发展的，探索“日本式的”。这里所考察的内容是其后研究的的一个源流。

[多元模型]

战后经过了相当长的时间后，国内外对欧美模型具有普遍的适用性或通用性的观点提出疑问，开始关注起非欧美式的（例如”日本式的”）。从此，认为欧美模型以外还有多种模型的观点开始占据上风，这是战后抬头的多元主义立场，例如在制度问题上就相当具有说服力。这里将其简称为多元模型。

在这样的潮流中，对在继受欧美法制的同时又在独自的近代化上取得成功，甚至成为超越欧美的经济大国的日本的“日本式的”，外国投以关注的目光也是理所当然。可以说这是出于看看作为“另一种现代化”（“another modern”）的日本的想法。今后多元模型在法领域将会越来越重要。

该领域正是本文的研究对象，但却与上述欧美模型和多元模型处于不同层面。欧美的近代法制虽然被多国接受，但是，无论对其如何修正或变更，近代法的框架是否自然就会永远存续下去受到质疑。人类经历了从中世纪法到近代法的历史性发展，应该取代欧美的近代法的法框架的“某模型”也终将形成，或者可能已经在各个方面萌芽了。对此，也许只是我们没有察觉。以至于我产生了这样的想法，至此，无论在欧美还是非欧美是不是已经存在用近代法的框架难以应对的问题，甚至存在超越这种问题的问题？如果存在的话又如何发现和确认呢？而且这样的问题现在应如何加以解决？这些难道不应该不仅作为未来的研究课题也要作为现代法的研究课题而研究吗？

《近未来的法律模型》（第二章）便是从这样的问题意识出发来进行考察。为避免误解
再重复一下，该模型的课题与其说是解决未来的问题还不如说是现代的问题。必须研究的问题群及其线索，如前面提到的那样无论在正面意义还是负面意义上都潜在于经济大国日本的经验中。第三类的研究领域与第一和第二类的层面不同，不是研究“日本式的”本身。但是，日本的经历告诉我们在“日本式的”中提起超越近代法的框架的问题的机会并不少见。

四 近未来法律模型

今天我们被计算机、生物技术、环境保护、大量受害、互联网、隐私等国内外的全球化
法现象所包围。这其中既有像环境污染这样关系到人类生存的严重问题，也有像互联网这样对人类来说出现崭新的信息社会的现象。在此，不断出现法为何物、法学应如何发展等问题。不能否认这其中就存在以我们的修正近代法而建立的现代法所无法应对的问题。

因此，我们必须对被认为表现出这种特征的问题进行广泛调查，确定发生了什么问题以及其内容如何。如果错误地确定问题，显然将对其解决留下致命的创伤。接下来便是大量研究应如何解决确定下来的问题。

前面列举的问题每个都将可以作为大的研究课题的对象，还需要讲究其研究方法。即便是作为法律问题对待，其问题的发现和确定都不容易。这是因为很多问题本身超出了法的范围。因此，有必要跳出法的领域去仔细寻找其与其他领域的接口，同时开展跨学科的共同研究。在此，通过共同研究来确定成为对象的问题的发生原因的事实在近未来呈现何种样态。如同先进技术可以在相当程度上描绘近未来蓝图一样。用这样的方法就现在的问题在近未来将如何变化构建问题模型。然后，假设将其带入现在，通过共同研究来确定现行法是否可以保持现状，是否应该改变，如果要改变应当如何改变。用这样的方法确定近未来的问题模型和问题解决模型后，构建近未来的法律模型。

这种研究方法不能说适用于所有的问题。但是，就相当一些问题通过两重、三重共同研究方式，研究方法将会创造出成果。重要的是开始不是把法律问题作为法律问题来处理，而是从发现和确定问题开始，在摸索解决问题的过程中，渐渐地将焦点对准法律模型。只有通过对相同问题的反复研究得出法律模型，才能确保其合理性和实效性。才能开辟出解决通向未来的现代问题的途径。

第二部分 近未来的法律模型


一 问题之所在

1 现代法的二重规范结构

现代的法律制度有赖于自18世纪到19世纪，以近代欧洲为中心所形成的法律制度之处甚多。这是以经过近代产业革命发展起来的资本主义经济、个人主义和自由主义的近代意识形态、统一的国家权力及支撑其的官僚制度为基础建立的。在这种意义上，近代法可以说是特殊历史的产物。众所周知，这种欧洲近代法制分为两大潮流：一种是以法国、德国为中心的成为欧洲大陆法（the Civil Law）的成文法主义的法系，其特征是在其成立时继受了古代罗马法；另外一种是在英国作为单独的法系而发达的判例法主义的普通法（the Common Law），这后来又被美国、加拿大、澳大利亚等国继受，也成为英美法。欧洲大陆法与英美法在其法观念、法源、法概念、法制度等方面呈现较大差异，虽然现在仍然将二者作为比较法上的重要的法系加以对比。但是，二者在都是作为支撑近代资本主义的个人主义、自由主义法制度这一点上仍一脉相通。

这种近代法经过种种修正、变更而演变为现代法。特别是经过两次世界大战，近代法在其古典理念及制度基础受到影响时不得不修改其轨迹。在此过程中，渐渐形成了劳动法、社会法、社会保障法、经济法、反垄断法、国际交易法一类的近代法中闻所未闻的领域。但是，这些法制度并不是要取代近代法的异质的法律制度，可以说现代的法律秩序具有近代法与其修正制度的二重规范结构。在这种意义上现代法就是现在的近代法，可以说近代法在维持其基础的同时，通过将政治、经济、社会的重大变动制度化而在现代法中保持着其生命力。

2 两个研究课题—现代法永远都是现代法吗？

近代法与现代法的这种关系今后也将如此吗，抑或在时下就存在要求重新认识这种法律观的问题或现象存在吗？对此值得研究。如果稍加注意观察现代社会发生的各种难题和现代法的框架，就会发现我们正在面临这样的问题或现象。从这样的观点看来，现代法所承担的问题中有两种异质的东西混杂在一起。

首先，正如消费者受害的救济、长时间的审判、恶性交易频繁发生、结构性的不动产问题等所体现出的那样，现代法的框架解决现代社会发生的某些问题的功能已经处于不充分的状态，或者虽能大致处理问题但解决得极不充分的情况也不胜枚举。法的课题就是对这样的问题努力提出更好的法律框架，从而引导恰当的、有效率的解决。无论多么困难的问题其中大多数都可以通过现代法的延伸来把握。

其次，近来科学技术的惊人发展所带来的新情况、新知识，或者作为其发展结果所引起的社会变动都给近代法制的基础以及处在其延伸上的现代法制的基础提出了空前的规模和性质的问题。这虽然并非意味着与近代法相连接的现代法将彻底颠覆，但是近来科学技术的发展和社会、经济、政治的变动等所暴露的问题，似乎给这种历史的也是现代的法律框架打开了一个巨大的通风孔。换言之，至少是在某些问题上对现代法的框架本身提出了质疑。从不只是作为社会问题而且法律上也被迫要解决的问题中，我们感觉到了作为近代法或现代法的前提的人类观、自然观、人的意思论、交易和民事责任等的法律结构的局限。

例如，生物技术不断引起的生命伦理问题（体外受精问题、基因鉴定的问题）给法律上的人与物的关系，即现代法的人类观和自然观提出了难题。还有，由于交易因计算机系统的运用而被机械地统一化过程中的人的意思，迫使对近代法以来的法的意思论进行重新研究。而且，现代社会正在发生现代法的框架所未曾预料到的大量权利现象和大量受害现象。环境问题关系到人类及其社会的存亡，但继续保持作为法的前提的以往的自然观是否可行也被作为问题而提出。另外，信息网络和数字技术所不断创造的高度信息化社会将对以有体物为中心的法带来何种影响，这对本研究而言都是不能忽视的问题。

如上所述，现代法框架内的问题和超出现代法框架的问题，这两种性质不同的问题群在现代法面前不断扩展开来。现代法中的两种问题在理论上完全处于不同层面。如果超越现代法框架的问题领域继续扩大，应取代现代法者不久就会反映到现实之中，并从根本上颠覆现存的法律框架。在这种意义上，两种问题相互间将出现紧张的关系。这种紧张关系理论上是具有理论魅力的研究课题，但在目前不太具有现实性。这是因为，在现代法的舞台上二者是否原来就是作为不同事物而登场的，或者今后将陆续登场，以及以什么作为判断标准等问题仍然没有得到解决。要回答这些问题，必须对何为作为历史类型的近代法，何为取代与近代法相连接的现代法的新的历史类型的法作出判断。但是，对这一问题的解答，对处于从现代法向未来过渡的变动过程中的我们而言并不容易。当然还谈不上超越现代法框架的问题是在现代法之后到来的未来法的构成要素。因此，希望从个别问题来开辟途径的本研究在其入口处对二者作大致的区分就足够了。

姑且将这样的扩展和对未来的展望都纳入研究视野，本研究将对现代法所内含的两种问题作序论性考察。问题中既包括需要立法论的部分，也包括无论是超越现行法框架的还是以其改善、改良为目的的都可以用法政策论或法解释论对应的部分。时时刻刻都在发生着无数的、多种多样的问题，在寻求其解决的过程中我们的社会不断向前推移。本研究的目的正在于从这种变动过程中个别地发现新问题，并确定其内容，而且构建用于探索解决问题的法律模型。

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